El día 29 de octubre de 2024, Enrique Gimbernat publicó en el diario El Mundo, el artículo «Otra vez: El TC y las malversaciones de los ERE», contestando a las preguntas-objeciones que el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid, Juan Antonio Lascuraín realizó en su red social X sobre el artículo de nuestro abogado asociado “El Tribunal Constitucional y las malversaciones de los ERE»

Según los Hechos declarados probados por la sentencia de la Audiencia provincial (SAP) de Sevilla 490/2019, de 19 de noviembre, José Antonio Griñán, como consejero de Hacienda, participó en la elaboración y aprobación de los anteproyectos y proyectos de las Leyes de Presupuestos y de las posteriores modificaciones presupuestarias de los años 2005 a 2009. En dichos proyectos de Leyes de Presupuestos y en las modificaciones presupuestarias se introdujo un sistema de presupuestación en el que se eludieron los requisitos y controles establecidos en la normativa de subvenciones y, en particular, la fiscalización previa por parte de la Intervención de la Junta de Andalucía. De esta manera, y ante la total ausencia de controles, esos fondos públicos presupuestados que estaban destinados a ayudas a los trabajadores afectados por los ERE y a las empresas en crisis, se malversaron por funcionarios de la consejería de Empleo. Entre las malversaciones multimillonarias de las que fueron objeto esas partidas presupuestarias, por ejemplo, y entre otras muchas, se financió ilegalmente a UGT de Andalucía, se pagaron prejubilaciones fraudulentas a personas que nunca habían trabajado en las empresas afectadas o se abonaron subvenciones a empresas que no estaban presentando un ERE e, incluso, a personas que no llegaron a crear ninguna empresa; o, por acudir a una de las malversaciones más mediáticas, aunque no de las más importantes por la cantidad defraudada (apenas dos millones de euros), la AP de Sevilla, en una sentencia de mayo del presente año, condenó al chofer del ex director de Trabajo de la Junta de Andalucía Javier Guerrero, que había destinado parte de los fondos recibidos de las subvenciones a la compra de cocaína para su superior, a la organización de fiestas con prostitutas y a la adquisición de artículos de lujo.

En la mencionada SAP 490/2019, recaída en la pieza principal, se juzgó a 22 ex altos cargos de la Junta de Andalucía -entre ellos, a los dos ex presidentes Chaves y Griñán-, a muchos de los cuales se les acusaba de haber promovido, posibilitado, favorecido o cooperado, de alguna manera, en las malversaciones que otros habían ejecutado directamente. Pero, a la vista de la multitud de malversaciones cometidas por numerosos autores materiales, gracias a la mencionada ausencia de controles, la causa principal se troceó en más de 100 piezas separadas, algunas de las cuales ya han sido juzgadas -dictándose sentencias condenatorias- por la AP Sevilla, mientras que las restantes piezas se encuentran todavía pendientes de la celebración de juicio oral o en fase de instrucción.

Tanto la sentencia del Tribunal Supremo (STS) 749/2022, que, resolviendo el recurso de casación interpuesto contra la de la AP de Sevilla -y que confirmó la condena por malversación de Griñán-, como la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 100/2024, en el recurso de amparo interpuesto por Griñán contra las sentencias de la AP Sevilla y del TS -que anuló la condena de aquél por malversación, por estimar que se había infringido el principio de legalidad- aceptan y no ponen en cuestión los Hechos declarados probados por la AP Sevilla en relación con José Antonio Griñán.

En la red social X del día 19 del pasado mes de septiembre, y en referencia a mi artículo El Tribunal Constitucional y las malversaciones de los ERE (EL MUNDO, 18-9-2024), mi querido amigo y compañero, el catedrático de Derecho penal de la UAM Juan Antonio Lascuraín, escribe lo siguiente: «Conozco el tema de los ERE (porque, aclaro, intervine en él en su fase de amparo). Tengo por ello 7 preguntas al maestro Gimbernat». A continuación, Lascuraín me formula esas 7 preguntas, criticando las afirmaciones y argumentos que yo recogía en mi referido artículo de EL MUNDO.

En lo que sigue, y teniendo en cuenta el espacio del que dispongo, paso a responder no a todas, sino sólo a algunas de esas preguntas-objeciones.

Como en mi artículo de EL MUNDO afirmo -en contra de lo mantenido por la STC 100/2024- que la condena de Griñán no ha vulnerado el principio de legalidad -entendido éste en un sentido estricto-, ya que la conducta de aquél, sin acudir a una analogía in malam partem, encaja en la definición del Código Penal del delito de malversación, Lascuraín me objeta que -entendido en un sentido amplio- este principio no sólo se vulnera cuando el tribunal, en la aplicación de un tipo penal, va más allá del sentido gramatical posible de las palabras, sino también -y aunque se mantenga dentro de ese sentido gramatical- cuando acude a una interpretación del mismo imprevisible para el autor.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha ocupado en decenas de sentencias -más de 100- del principio de legalidad (art. 7 Convenio Europeo de Derechos Humanos), estableciendo como contenido del mismo el que paso a exponer a continuación.

Por lo que se refiere a la aplicación del principio de legalidad, el TEDH ve la razón de ser del respeto al sentido gramatical posible de las palabras, porque, si se permitiera la analogía, entonces el sujeto, al realizar una determinada conducta, no podría prever si iba a incurrir o no en una conducta delictiva. El principio de legalidad protege al sujeto, de esta manera, de la arbitrariedad que supondría de, para su sorpresa, tener que responder penalmente por un comportamiento que no es abarcado por la literalidad de la definición legal del tipo penal. Teniendo en cuenta este criterio de la previsibilidad, el TEDH considera que ese principio se vulnera también cuando, a pesar de existir una jurisprudencia anterior que, interpretando un determinado precepto legal, ha restringido el sentido gramatical del mismo, una nueva sentencia se aparta de esa jurisprudencia, no respeta esa restricción, y considera delito lo que, de acuerdo con la práctica anterior de los tribunales, no lo era: ese sorpresivo cambio jurisprudencial, en contra del reo, habría sido también imprevisible para éste y supondría también, por consiguiente, una vulneración de un principio de legalidad entendido ahora en un sentido amplio (así, por todas, STEDH de 21-10-2013, del Río Prada contra España, caso doctrina Parot). Finalmente y aunque no se exceda del sentido literal posible y aunque no exista un apartamiento de una eventual jurisprudencia anterior, también se puede infringir el principio de legalidad, entendido éste nuevamente en un sentido amplio, según el TEDH, cuando se haya interpretado un precepto penal de manera irrazonable y, por consiguiente, imprevisible para el sujeto.

La STC 100/2024 no fundamenta la vulneración del principio de legalidad por parte de la AP Sevilla y del TS en que estos tribunales, al condenar a Griñán como autor de un delito de malversación, hayan desbordado, acudiendo a la analogía, el sentido literal posible de los preceptos aplicados. Tampoco fundamenta el TC la vulneración de ese principio en una inexistente jurisprudencia anterior que, en supuestos semejantes, habría estimado que una conducta como la realizada por Griñán no era constitutiva de una malversación en concepto de autor. Según la STC 100/2024, la razón de esa vulneración reside en que la interpretación por la que los tribunales de instancia y de casación han condenado a Griñán por un delito de malversación «resulta imprevisible y, por ello, contraria al art. 25.1 CE [principio de legalidad]». Para fundamentar esta supuesta imprevisibilidad en la que habrían incurrido la AP Sevilla y el TS para condenar a Griñán como autor de una malversación, el TC se embarca en una serie de observaciones sobre el valor de los anteproyectos y de los proyectos de ley, y sobre las leyes aprobadas por un Parlamento autonómico, y establece la tesis de que ni aquéllos ni éstas pueden ser fiscalizados por la jurisdicción penal, independientemente de si ésta estima que tienen un contenido delictivo, debiendo limitarse, en tal caso, a plantear una cuestión de inconstitucionalidad, consideraciones éstas del TC cuya irrazonabilidad creo haber demostrado en mi citado artículo del pasado 18 de septiembre; me remito a los argumentos que allí expongo contra esta tesis del TC.

En mi artículo ya citado de EL MUNDO señalo que Griñán, además de autor de una malversación, también es -aunque ello, a efectos de penalidad, sea irrelevante, ya que la pena de autoría engloba, por así decirlo, la de cooperador- cooperador necesario de las numerosas malversaciones cometidas por los autores directos, puesto que, sin la supresión de los controles y, en especial, de la fiscalización por parte de la Intervención de la Junta de Andalucía, aquéllos no habrían podido cometer sus defraudaciones. Al hilo de esta afirmación mía, Lascuraín me pregunta: «¿Si Griñán fue partícipe, ¿no fueron más partícipes los diputados que aprobaron la ley?; no sería entonces Griñán un (impune) partícipe de los partícipes?».

A estas preguntas de Lascuraín respondo lo siguiente:

En primer lugar que, para que los diputados andaluces que aprobaron, sin modificación alguna, los proyectos y anteproyectos de Leyes de Presupuestos -en cuya elaboración y aprobación intervino Griñán- hubieran sido partícipes de la cooperación necesaria de aquél, esos parlamentarios tendrían que haber conocido que la supresión de toda clase de controles en las correspondientes partidas presupuestarias iba dirigida a hacer posibles las múltiples malversaciones que, gracias a esa ausencia de controles, fueron cometidas por los autores materiales de las mismas. Sin embargo, si esos diputados no fueron investigados por esas malversaciones, ello quiere decir que las autoridades judiciales competentes no encontraron indicios de que aquéllos actuaran con dolo, es decir: que conocieran la verdadera finalidad oculta defraudatoria de los altos cargos de la Junta de Andalucía, y, como el tipo subjetivo de la participación exige la existencia de dolo, a la pregunta de Lascuraín contesto: por esa ausencia de dolo los parlamentarios andaluces no fueron partícipes de tales defraudaciones. (A propósito, y por otra parte: en el caso de que en los diputados andaluces hubiera concurrido ese dolo, según la insostenible doctrina del TC, la jurisdicción penal también debería haber permanecido con los brazos cruzados, absteniéndose de incoar diligencias contra esos parlamentarios y limitándose a plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC).

Como Lascuraín parte de la tesis -que acabo de rechazar- de que los diputados andaluces conocían que la supresión de los preceptivos controles de las Leyes de Presupuestos tuvieron la finalidad de hacer posibles las ulteriores malversaciones que siguieron a la aprobación de dichas Leyes, encuentra ahí un ulterior motivo para fundamentar la no-responsabilidad penal de Griñán, pues, partiendo de estos presupuestos, éste habría sido, siempre según Lascuraín, «un (impune) partícipe de los participes [de los diputados andaluces que aprobaron esas leyes]». Pero esta tesis de Lascuraín de que el partícipe del partícipe es impune es una tesis equivocada, ya que, en realidad, el partícipe del partícipe responde como partícipe del hecho principal. Si A es el único que conoce las tres primeras cifras de las seis que componen la clave de la caja fuerte que se quiere robar y se las facilita a B, que sólo conoce las tres últimas, y éste, a su vez, le suministra la clave completa de las seis cifras a X, al autor material de la apertura de dicha caja fuerte, que la puede abrir gracias a la información que ha recibido de B, en tal caso A partícipe (cooperador necesario) del partícipe B (también cooperador necesario) del autor material del robo X, no es impune, sino cooperador necesario del robo, ya que si A no hubiera facilitado las tres primeras cifras al cooperador necesario directo (B) del autor X, éste no podría haber abierto el cofre. Por consiguiente: aunque los parlamentarios andaluces hubieran conocido -lo que no fue el caso- que la finalidad oculta de la supresión de controles en las Leyes de Presupuestos que aprobaron era la de hacer posibles las numerosas malversaciones que permitieron esa supresión, Griñán, como cooperador necesario de la cooperación necesaria parlamentaria, seguiría siendo responsable como cooperador necesario de tales malversaciones.

En mi artículo de EL MUNDO, al que van dirigidas las críticas de Lascuraín, me refería a la figura del autor mediato, es decir: a quien para cometer un delito, se sirve de un «instrumento humano», sobre el que no recae responsabilidad penal alguna, generalmente porque actúa sometido a un error (por ejemplo: el médico mata al paciente sirviéndose del «instrumento-humano» de la enfermera, a quien le ha hecho creer que la inyección contenía un antibiótico, cuando lo que en realidad contenía era una sobredosis mortal de morfina). En mi artículo afirmaba que, al ignorar los diputados que aprobaron las Leyes de Presupuestos que la ausencia de controles estaban destinadas a hacer posibles las posteriores malversaciones, estaban actuando como «instrumentos» sometidos a error del autor mediato Griñán. Lascuraín me objeta que «la expresión [autor mediato] no aparece en las 1821 páginas de la sentencia AP Sevilla». Cierto que no aparece; pero si los diputados que aprobaron esas Leyes no fueron condenados por malversación, ello sólo puede encontrar una explicación en que la AP Sevilla consideró que desconocían cuáles eran los verdaderos objetivos defraudatorios de dichas Leyes, es decir: que los consideró «instrumentos» del autor mediato Griñán.

También me pregunta Lascuraín si Griñán actuó con dolo, es decir: si conocía o, al menos, le parecía altamente probable (dolo eventual) que la supresión de controles estaba haciendo posible las numerosas malversaciones que se cometieron gracias a esa supresión. En mi tantas veces citado artículo de EL MUNDO, por razones de espacio, para rebatir la tesis de la STC 100/2024 de que se había vulnerado la presunción de inocencia de Griñán, me remitía -y aquí vuelvo a hacerlo- «a los contundentes argumentos de la AP de Sevilla, del TS y de los votos particulares de los magistrados del TC Enríquez y Arnaldo que fundamentan convincentemente la presencia de dolo en el comportamiento de Griñán», argumentos que llevan a la conclusión, tal como se expresa en el voto de magistrado Enríquez, de que «la sentencia [100/2024] desborda claramente el papel que le corresponde a este Tribunal Constitucional», en cuanto que «actúa como un auténtico tribunal de instancia, lo cual carece de justificación alguna en esta jurisdicción constitucional de amparo».

Mi artículo publicado en este periódico el pasado 18 de septiembre lo iniciaba afirmando que el «caso de los ERE hace referencia a las malversaciones de fondos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía por un importe de 680 millones de euros». En la última pregunta que me resta por contestar del cuestionario de Lascuraín -aunque, cronológicamente, es la primera que me formula-, éste me corrige y afirma que sólo conoceremos la cuantía exacta de las malversaciones «cuando se celebren los muchos juicios pendientes al respecto». Lascuraín tiene razón: todavía es precipitado fijar una cifra exacta de a cuánto asciende la cantidad total malversada.