Elena Gutiérrez, consultora académica de Gimbernat Estudio Jurídico, y profesora permanente laboral del Área de Derecho penal de la Universidad de Alicante, publicó el pasado mes de julio de 2025, en la Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, el artículo «El abuso patrimonial sobre parientes vulnerables en la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal».
El legislador incorporó en 2015 una nueva excepción a la posibilidad de exonerar de responsabilidad penal a los parientes mencionados en el art. 268 CP por los delitos patrimoniales cometidos entre sí. No solo los ataques al patrimonio violentos o intimidatorios quedan ahora excluidos del ámbito de aplicación de esta excusa absolutoria, también los cometidos abusando de la vulnerabilidad de la víctima por razón de edad o de discapacidad. En esta contribución se efectúa un análisis de las causas de vulnerabilidad que menciona la disposición (la edad y la discapacidad) y se evidencian los problemas ocasionados en la jurisprudencia para determinar el círculo de parientes vulnerables en el ámbito patrimonial. Asimismo, se denuncia tanto la insuficiencia de esta nueva excepción para proteger a otros parientes igualmente vulnerables como la contradicción político-criminal que plantea el mantenimiento del art. 268 CP y, al mismo tiempo, la prevención de la denominada violencia económica en el marco familiar.
Honorato, en el transcurso de una discusión con la que era en el momento su esposa, Lucilda, rompe el móvil de esta y le propina una fuerte bofetada en la cara, la coge de los brazos y la zarandea. Al cabo de unas horas, Honorato coge un sobre con 4000 euros que pertenecen a Lucilda, y se marcha del domicilio. Como consecuencia de estos hechos, Lucilda sufre unas lesiones consistentes en un traumatismo superficial en el brazo y hombro. El móvil de Lucilda queda deteriorado, con unos daños tasados en 180 euros. A Honorato se le condena por estos hechos como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar (art. 153.1 y 3 CP).
Este relato que podría ser ficción, desafortunadamente, no lo es. Lucilda, que es lega en Derecho, sale de los tribunales contrariada, no entiende por qué Honorato no responderá penalmente por los delitos de hurto y daños. ¿Qué explicación se le podría ofrecer a Lucilda? ¿Podríamos convencerla, como afirma la jurisprudencia, con el argumento del principio de intervención mínima? ¿Entenderá, entonces, que la entrada del Derecho penal en el ámbito patrimonial supondría una intromisión poco recomendable que perjudicaría la reconciliación familiar? Si nos remontamos a algunos de los fundamentos históricos, quizás, el consuelo no sea mucho mayor. ¿Será convincente para Lucilda el argumento de la copropiedad familiar de los bienes? ¿Y el de que resulta menos grave expoliar el patrimonio de un pariente que el de un extraño? ¿Y si le decimos que Honorato no es tan peligroso para el Derecho penal, porque, al fin y al cabo, ha cometido un delito de hurto o de daños, precisamente, por el vínculo que les une, porque es su mujer? Esta panoplia de razones no ha hecho más que contrariar a Lucilda que, a estas alturas, no logra comprender por qué el Estado privilegia los despojos patrimoniales entre parientes. Solo nos queda ofrecerle un argumento normativo, esto es, que el art. 268 CP únicamente permite excepcionar su aplicación en dos casos. El primero cuando el delito patrimonial se perpetre con violencia o intimidación. El segundo cuando se abuse de la vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad o de la discapacidad. Lucilda no encaja en ninguna de las excepciones. El Derecho penal no la considera una víctima vulnerable -¡Aunque sí de violencia de género!- en el ámbito de la delincuencia patrimonial intrafamiliar. A Lucilda, en efecto, solo le queda exigir responsabilidad civil a Honorato, rezar para que no sea insolvente, y separarse, porque, de lo contrario, el Derecho penal seguirá sin protegerla en caso de que aquel cometa un nuevo delito patrimonial.
Con este relato de hechos, pretendo contextualizar los incomprensibles motivos que siguen apareciendo en las resoluciones judiciales para justificar la vigencia de la excusa absolutoria de parentesco en los delitos patrimoniales (art. 268 CP). El legislador se resiste a derogar, o a limitar considerablemente, una disposición que responde a una concepción anacrónica de la realidad familiar. La familia, como bien ha incidido la doctrina, ya no es lo que era, pero ni hoy, ni cuando en 1973 se cuestionaba, de igual modo, la existencia de esta excusa absolutoria. La concepción actual del art. 268 CP se ha convertido en un auténtico peligro para las relaciones familiares, casi en una forma de invitación a que los parientes se perjudiquen entre sí. La disposición del art. 268 CP, sin embargo, ha logrado pasar desapercibida ante las continuas reformas del Código penal, y únicamente fue “matizada” mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo, casi en una suerte de “cargo de conciencia”. Así, desde 2015, los delitos patrimoniales -sin violencia o intimidación- cometidos por determinados parientes entre sí no quedan impunes si se ha producido un abuso de la situación de vulnerabilidad de la víctima por razón de edad o de discapacidad. Se pone punto final a lo que se había catalogado de “excusa incondicional”, en tanto que se aplicaba siempre que concurriesen los vínculos familiares y la naturaleza patrimonial del delito sin violencia o intimidación. La nueva excepción a la excusa basada en la vulnerabilidad de la víctima pretende atajar la impunidad de los abusos económicos cometidos por familiares que se estaban apropiando, por ejemplo, de las pensiones de sus parientes con discapacidad intelectual o de los ahorros de personas de avanzada edad con deterioros cognitivos severos.
En los ocho años de vigencia de esta novedosa excepción en el art. 268 CP, se han planteado en los tribunales diferentes problemas interpretativos sobre los que trataré de ofrecer criterios y, dicho sea de paso, tensionar con algunos ejemplos la suficiencia de esta formulación legal. Así, anticiparé aquí algunas de las preguntas que surgen en torno al concepto de víctima vulnerable en el art. 268 CP: ¿Cómo se conforma la vulnerabilidad en el ámbito patrimonial? ¿Qué clase de parientes son vulnerables por razón de edad? ¿Tienen todos los menores una vulnerabilidad innata en el ámbito patrimonial? ¿Qué diferencia a una persona vulnerable de otra meramente influenciable? ¿Son vulnerables las personas enfermas a los efectos del art. 268 CP? ¿Debe interpretarse el término “discapacidad” en relación con el art. 25 CP? ¿Debería ampliarse la cláusula de vulnerabilidad a otras situaciones? ¿Cómo se justifica la excusa absolutoria en un contexto de violencia de género?
Para aportar algo de claridad a todas estas discusiones, se parte de una somera revisión de las referencias a la vulnerabilidad en el Código penal y se valora el encaje de la fórmula legal referida al “abuso de la vulnerabilidad de la víctima” en el ámbito patrimonial. Se distinguen, a continuación, las dos causas de vulnerabilidad que menciona el art. 268 CP. Por un lado, se aborda la referencia a la vulnerabilidad por razón de edad, desgranando sus particulares problemas exegéticos en la esfera de los delitos patrimoniales, en función de los diferentes tramos de edad. Por otro, se analiza la interpretación que vienen realizando los tribunales de la discapacidad de la víctima. Para ello, se examinan los supuestos que quedan comprendidos en el concepto legal de discapacidad (art. 25 CP) y se pondera si, como efectúa el Tribunal Supremo, es posible apartarse de esta disposición general en el art. 268 CP. Asimismo, con el propósito de medir la oportunidad de la excepción anclada a la vulnerabilidad del pariente en el art. 268 CP, se lleva a cabo un breve estudio comparativo de las excepciones a la excusa absolutoria de parentesco en otros países de nuestro entorno.