Un juzgado de instrucción de Madrid decreta el sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento incoado contra nuestro cliente, por no concurrir los elementos típicos del delito de sustracción de menores regulados en el artículo 225 bis del Código Penal.

La sustracción de menores, en la esfera del Derecho penal, se concreta en el traslado o la retención de un menor de edad desde su residencia habitual, sin causa justificada, cometida por cualquiera de sus dos progenitores; así como por otros ascendientes (abuelos o bisabuelos) del menor o por los parientes de su progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad (hermanos) o afinidad (cuñados).

El delito se regula en el artículo 225 bis del Código Penal (CP).

Las dos conductas criminalizadas son i:) el traslado del menor de su lugar de residencia habitual, sin el consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las que estuviese confiada su guarda o custodia (art. 225 bis 2.1º CP); o ii) la retención del menor de edad, incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa (art. 225 bis 2.2º CP).

El Código Penal prevé dos modalidades de sustracción agravada. Por un lado, la internacional y, por otro, la condicionada, esto es, cuando el menor es trasladado fuera de España o se exija alguna condición para su restitución (art. 225 bis 3 CP).

Asimismo, se prevé una suerte de excusa absolutoria, que permite eximir de responsabilidad criminal al autor del delito, en los supuestos en los que el sujeto activo comunique el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado en el plazo de veinticuatro horas, con el compromiso de devolución inmediata, que debe efectivamente producirse; o si la sustracción no se ha prorrogado más de veinticuatro horas (art. 225 bis 4, primer párrafo, CP). De esta forma, se evita criminalizar determinados conflictos familiares, en aplicación del principio de intervención mínima del Derecho penal. Es una causa de levantamiento o anulación de la pena como consecuencia de un comportamiento postdelictivo positivo que justifica esa exoneración punitiva.

El Código Penal también regula un subtipo atenuado del delito de sustracción de menores en el caso de que la restitución se lleve a cabo dentro de los quince días siguientes a la sustracción, aunque no se haya producido la comunicación de localización anteriormente referida (art. 225 bis 4, segundo párrafo, CP).

El pasado 24 de septiembre de 2025, un juzgado de instrucción de Madrid, en el que Eva Gimbernat ejerce la defensa del investigado, dictó auto de sobreseimiento en un procedimiento incoado tras la denuncia formulada por la madre (española) de una menor que al ir a recoger a su hija al colegio de Madrid en el que cursaba preescolar, comprobó que está había desaparecido, tras recogerla el padre (portugués) del centro escolar sin previo aviso.

La madre fue informada de inmediato, mediante llamada telefónica del padre, del lugar en el que se encontraba la menor, a la que pudo visitar durante el tiempo que permaneció en Portugal con su padre, hasta que la Autoridad Central española ordenó su restitución internacional a España, en marzo de 2024.

La residencia habitual de la hija menor desde 2023, era Portugal, y fue establecida en España de forma unilateral, ilegal y fraudulenta, en contra de la voluntad y sin la autorización del padre, en septiembre de 2024, una vez rota la relación sentimental entre ambos, aprovechando esta una visita a Madrid para no devolverla a su residencia portuguesa. Por este motivo, el padre instó el correspondiente procedimiento de restitución internacional a través de la Autoridad Central portuguesa.

Los progenitores de la menor se separaron de facto a finales de agosto de 2024, residiendo, hasta ese momento, en Portugal, no en España. A partir de esa fecha, mientras sus abogados negociaban un posible acuerdo en relación con las medidas paterno-filiales, la menor viajaba una semana al mes a Madrid con su madre, con compromiso por escrito de devolución suscrito por parte de la progenitora.

El padre, desde el no retorno definitivo de la menor a Portugal, en octubre de 2024, instó varios procedimientos en su país para proteger a su hija y solicitar su restitución a su lugar de residencia habitual. En concreto, presentó denuncias por sustracción internacional contra la madre de su hija ante las autoridades españolas y portuguesas; un procedimiento de restitución internacional ante la Autoridad Central portuguesa y una solicitud de protección de la menor ante la Comisión de Protección de la Infancia y la Adolescencia (CPCJ), institución oficial no judicial portuguesa, con autonomía funcional, que tiene como objetivo promover los derechos de los niños, niñas y jóvenes y prevenir o poner fin a situaciones que puedan afectar su seguridad, salud, formación, educación o desarrollo integral.

La progenitora denunciante, además, matriculó fraudulentamente a la menor, en septiembre de 2024, en una escuela madrileña, sin la autorización ni conocimiento del padre, faltando a verdad a los responsables del centro escolar, bajo la excusa de que el padre viajaba frecuentemente y que acudiría a firmar los documentos correspondientes de matriculación tras su vuelta de viaje.

En la fecha de la denuncia no existía ningún tipo de regulación judicial de medidas paterno-filiales.

Existen procedimientos en curso tanto en España como en Portugal, al discrepar las partes en relación con la competencia jurisdiccional para resolver la regulación de las medidas paterno-filiales: la denunciante afirma que la residencia de la hija menor era en España; y el investigado, que era en Portugal.

La doctrina casacional (SSTS 339/2021 y 340/2021, ambas de 23 de abril, del Pleno) relativa al delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP, ha fijado el bien jurídico protegido en la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto que su desconocimiento por vías de hecho generaría el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, originándole, en consecuencia, problemas de adaptación, psicológicos y afectivos

En el auto de sobreseimiento, se justifica la decisión adoptada porque: “ha existido una controversia entre las partes en cuanto la regulación de las relaciones paterno filiales, así como a determinar la competencia de los Tribunales de España y de Portugal, si bien la denunciante en todo momento tuvo conocimiento de donde se encontraba la menor e incluso el padre permitió a la madre cuando viajo a Portugal a visitar a su hija, […] no existiendo resolución judicial que la otorgara en ese momento la guarda y custodia de la hija menor” descartando la concurrencia de dolo.

La sentencia de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, 1510/2008, de 15 de diciembre, estableció que: “El requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo impone, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo”.

En el caso concreto, por un lado, ningún derecho de custodia se quebrantó cuando este no estaba judicialmente atribuido a ninguno de los dos progenitores; y, por otro, la supuesta residencia habitual en España fue establecida de forma fraudulenta por parte de la madre y en contra de la voluntad del padre.