El artículo 268.1 del Código Penal (CP) prevé una exención de la responsabilidad criminal, aunque no de la civil, respecto de los delitos patrimoniales cometidos entre sí por cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y por los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como por los afines en primer grado (suegros, yerno, nuera) si viviesen juntos, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, tanto por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

Esta cláusula no es aplicable a los extraños (extranei) que participen en el delito (artículo 268.2 CP).

Por tanto, en el caso de que un hijo se apropie indebidamente de 200.000 euros de su padre, con el que mantiene una nefasta relación personal, realizándose una transferencia bancaria no consentida, y vaciando la cuenta corriente de aquel, este hecho será antijurídico y culpable, pero atípico, pudiendo dar lugar únicamente a la imposición de la responsabilidad civil.

La mayor facilidad para cometer una infracción patrimonial en el seno de la familia, o con ocasión de la relación de parentesco, ha sido cuestionada por la doctrina desde hace más de 50 años. Esa crítica
sostenida en el tiempo no ha tambaleado los cimientos de una figura con especial arraigo histórico en nuestra tradición punitiva, que se mantiene desde el Código penal de 1822 hasta nuestros días.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado, en dos Plenos No Jurisdiccionales, sobre esta cláusula, para perfilar determinadas cuestiones no especificadas en el precepto.

En el de 15 de diciembre de 2000, se fijó que: «No se exige la convivencia entre hermanos, para la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP”.

Y en el de 1 de marzo de 2005, se estableció que: “A los efectos del art. 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial”, por tanto, se permite la aplicación de la excusa absolutoria a personas unidas por una relación de afectividad semejante al matrimonio, aunque se exige permanencia y estabilidad (STS 577/2013, de 2 de julio).

La doctrina casacional ha especificado que la razón de ser de esta disposición es de política criminal, exigiéndose “no criminalizar actos afectados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre porque ello, provocaría una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad” (STS 111/2023, de 16 de febrero).

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 885/2023, de 29 de noviembre, con ponencia del Magistrado D. Javier Hernández García, aborda el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por una mujer acusada por un delito de apropiación indebida cometido contra los bienes de la herencia de su hermano. Tras fallecer este, la recurrente realizó varios reintegros por un total de 57.850 euros, antes de que su sobrino, hijo del finado, hubiera aceptado la herencia. Desde que se produce un fallecimiento hasta que los herederos deciden si aceptan o renuncian a la herencia, el conjunto de bienes, derechos y posibles deudas del difunto se denomina herencia yacente.

En la sentencia desestimatoria comentada se concluye que la herencia yacente ostenta un interés de conservación jurídicamente protegido, y una lesión patrimonial de la herencia yacente, mediante una acción constitutiva de delito, debe considerarse penalmente relevante puesto que se lesiona la propiedad, como bien jurídico protegido, aunque no se conozca todavía quién es su titular; sin perjuicio que desde que esta se produzca, se retrotraigan sus efectos al momento de la muerte del causante.

El recurso se fundamentaba en una supuesta infracción de ley por indebida inaplicación de la excusa absolutoria, regulada en el artículo 268 CP, razonándose que la conducta no podía calificarse como un delito de apropiación indebida, puesto que el acto realizado por la recurrente –la extracción de la cuenta bancaria del dinero de su hermano fallecido– estaría amparada por esta figura eximente de la responsabilidad criminal en los delitos patrimoniales causados entre sí, al no concurrir violencia ni intimidación. Según su argumento, en el caso discutido, ésta dispuso del depósito después del fallecimiento de su hermano, pero antes de que el hijo de aquel –con el que su hermano no tenía relación desde su nacimiento– hubiera aceptado la herencia, aunque, en puridad, al tiempo de formalización del recurso, no consta que la haya aceptado. Si este repudiara la herencia, sería la madre del causante la heredera o, en su caso, la propia recurrente. En consecuencia, de acuerdo con su tesis, mientras la herencia se encontrara yacente, deben pervivir los efectos excluyentes de la responsabilidad penal previstos en el artículo 268 CP.

El Alto Tribunal argumenta, sin embargo, que con la muerte del causante desaparece todo fundamento material de la excusa absolutoria con relación a conductas típicas ejecutadas después de que aquella se produzca; el precepto contenido en el artículo 268 CP tiene un fundamento político-criminal, por el cual se considera beneficioso que el Estado renuncie a la imposición de la pena respecto a determinadas conductas típicas que lesionan el patrimonio ajeno si entre el perjudicado y el autor se da alguna de las relaciones afectivas o parentales previstas en la norma, partiendo de la asunción de que, en estos casos, la respuesta reparatoria, restitutoria o indemnizatoria de naturaleza civil resulta suficiente para recomponer el conflicto afectivo-familiar, evitando, de este modo, que la sanción penal de la persona responsable añada un elemento de particular aflictividad que pueda agravarlo. Así con todo, para aplicar la excusa absolutoria debe identificarse, al tiempo de la comisión, una relación parental o afectiva normativamente significativa entre la persona que sufre el daño patrimonial y quien lo irroga mediante una conducta típica. Con la muerte, el causante transmite sus derechos y obligaciones patrimoniales a los llamados a sucederle; y es obvio que lo que los vivos hagan desde ese momento con el patrimonio hereditario en nada ya puede afectar al causante. Por ello carece de todo sentido la pretendida aplicación de la cláusula de no punibilidad del articulo 268 CP a quien lesiona dicho patrimonio.

La recurrente también plantea que, si de darse las condiciones de aplicación de la excusa absolutoria en caso de aceptación por los llamados a la herencia, se impediría la condena penal antes de que se determinara quién sería el heredero. El Tribunal Supremo establece que hasta que sea adquirido por los herederos aceptantes, el patrimonio hereditario se constituye, por voluntad de la ley, en una suerte de entidad económico–patrimonial autónoma, transitoriamente sin titular o con titular indeterminado. La herencia yacente, por tanto, ostenta un interés de conservación jurídicamente protegido. Se lesiona la propiedad, como bien jurídico protegido, aunque no se conozca todavía quién es su titular.

El recurso se desestima.

A pesar de lo anterior, el tribunal casacional determina que si después de la firmeza de la sentencia condenatoria se aceptara la herencia por un heredero que, de haberla aceptado antes, se hubieran dado las condiciones de aplicación de la excusa del articulo 268 CP, sería posible instar la vía de la revisión ex artículo 954.1 d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nuestra consultora académica, Elena Gutiérrez, profesora de Derecho penal de la Universidad de Alicante, recientemente analizó algunos aspectos de esta figura en su trabajo «El abuso de la vulnerabilidad de la víctima en la excusa absolutoria de parentesco (art 268 CP)».