El domingo 9 de junio de 2024 se celebran las elecciones europeas, en las que los ciudadanos estamos convocados a las urnas a fin de elegir a nuestros representantes en el Parlamento Europeo, con sede en Estrasburgo (Francia); y algunos desafortunados habrán sido nombrados miembros de mesa electoral, como presidentes o vocales, debiendo permanecer durante toda la jornada dominical, desde las 8:00 de la mañana hasta que finalice el recuento de votos, ya entrada la noche, en el colegio electoral correspondiente.

Aunque los delitos electorales no son ilícitos penales habituales en la práctica forense, entre otros motivos, porque los procesos electorales tienen lugar cada varios años (en el caso de los comicios europeos, cada cinco), nuestros tribunales se han pronunciado y han interpretado estos tipos en algunas, no tantas, ocasiones. En los manuales de Derecho penal, sin embargo, apenas se aborda el estudio de estos delitos, por su escasa aplicación práctica.

Recientemente, en Gimbernat Estudio Jurídico asumimos la defensa de una ciudadana española, que fue nombrada Presidenta de Mesa Electoral para las elecciones generales del 23 de julio de 2023, residiendo en un país latinoamericano, tanto en el momento de la notificación del nombramiento (que no fue personal, sino a través de una tercera persona) como el día de las elecciones. Aquella se excusó, en tiempo y forma, ante la Junta Electoral de Zona de Madrid, por correo electrónico, invocando, primero, una delicada enfermedad autoinmune que le impedía formar parte de la Mesa Electoral; y, segundo, su residencia en el extranjero, aportando la pertinente documentación. Esa documentación nunca llegó a la Fiscalía antes de formalizar su denuncia, incoándose el correspondiente procedimiento penal, del que se ha solicitado el sobreseimiento.

El artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General (LOREG), establece:

“El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses”.

El artículo 27.3 LOREG dispone que:

«Los designados Presidente y Vocal de las Mesas electorales disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo».

Se trata de un tipo mixto alternativo que parcialmente se construye como una ley penal en blanco, en el que algunas obligaciones se remiten a ulterior normativa también con rango de ley orgánica o inferior.

En el procedimiento del que asumimos la defensa técnica, la Fiscalía parece atribuir a la investigada las dos modalidades de omisión pura previstas: por un lado, la no asistencia a la mesa electoral el día de las elecciones a las 8:00 horas (artículo 80.1 LOREG), incumpliendo su deber de formar parte de la misma tras la correcta comunicación posterior al sorteo; y, por otro, el incumplimiento de la obligación de excusa o aviso previo sin causa justificada que impone el artículo 27 LOREG.

La fecha de celebración de las elecciones generales de 2023, convocadas con menos de dos meses de antelación, en plena temporada estival, hizo prever a la Junta Electoral Central (JEC) la posibilidad de que muchos ciudadanos requeridos para colaborar en el proceso electoral, estuvieran fuera de su residencia habitual, por haber organizado ya sus vacaciones.

Ante esta excepcional y precipitada situación electoral, la Instrucción de la JEC 6/2011, de 28 de abril, sobre interpretación del artículo 27.3 LOREG fue complementada por el Acuerdo de la JEC 329/2023, de 8 junio, en el que expresamente se señalaba lo siguiente:

Debe tenerse presente que la celebración de elecciones generales el domingo 23 de julio de 2023 -según prevé el artículo 2 del Real Decreto 400/2023, de 29 de mayo, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones- presenta el inconveniente de coincidir con el periodo de vacaciones estivales, motivo por el que resulta altamente probable que para muchos ciudadanos el día de la jornada electoral coincida con un desplazamiento vacacional cuya cancelación -para regresar a la localidad de empadronamiento, con motivo de la designación como presidente o vocal de una mesa electoral- les ocasione perjuicios económicos o trastornos graves…

Por consiguiente, exclusivamente en el presente proceso electoral, las Juntas Electorales de Zona competentes deberán valorar, a los efectos previstos en el artículo 27.3 de la LOREG, la viabilidad de la excusa consistente en que el día de la jornada electoral coincida con un desplazamiento o estancia de carácter vacacional que haya ocasionado contrataciones anteriores a la convocatoria de las elecciones, y cuya cancelación ocasione un perjuicio económico o un trastorno grave al solicitante”.

El referido Acuerdo de la JEC estableció dos criterios a tener en cuenta por las Juntas Electorales de Zona para reconocer o denegar dicha excusa, a saber i) que la ausencia del ciudadano designado no supusiera una “dificultad objetiva” para la integración plena de las mesas electorales de la demarcación, lo que desde luego no es un problema verosímil en Madrid, la ciudad más poblada del país; y, ii) que el interesado acreditara documentalmente la antelación del contrato de desplazamiento, así como el perjuicio económico o trastorno grave alegados.

Por otro lado, la Instrucción de la JEC 6/2011, de 28 de abril, sobre interpretación del artículo 27.3 LOREG expresamente prevé que es causa personal que puede justificar la excusa del miembro designado de una mesa electoral “la lesión, dolencia o enfermedad física o psíquica que, aunque no haya dado lugar a una declaración de incapacidad para el trabajo, impida ejercer las funciones de miembro de una Mesa electoral, o convierta en particularmente difícil o penoso el ejercicio de tales funciones. La acreditación de esta causa se efectuará mediante certificado médico en el que se detallen las limitaciones que impidan o dificulten tal desempeño”.

Existe una línea jurisprudencial anterior al Acuerdo de la JEC 329/2023, de 8 junio, en la que se toman en consideración situaciones similares, en las que ya se había concertado un viaje o desplazamiento previos.

La sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona, Sección 7ª, 143/2006, de 6 de febrero de 2006, admitió como excusa válida que la acusada había abonado previamente la cuantía para realizar con su parroquia un viaje a Roma, donde tenían audiencia con el Papa: “consta acreditada documentalmente la previa paga y señal abonada por la acusada, según certifica la agencia de viajes en fecha 05 de mayo de 2003, para realizar un viaje junto a la Parroquia a Roma”, por lo que la excusa “debió ser acogida por la Junta Electoral” (FJ 2).

La SAP de A Coruña, Sección 6ª, 60/2017, de 31 de marzo, admitió como prueba documental válida “un sello de visado de Singapur”. Además, no se notificó personalmente el nombramiento al interesado, que se encontraba faenando en aguas del país asiático durante el proceso electoral, sino a su esposa, por lo que la AP de A Coruña puso en duda que se pueda dar por correctamente notificado a un ciudadano cuando no se realiza personalmente: “La orden de la Junta Electoral de Zona de Noia no llegó a ser, en el caso, y por falta de notificación personal, vinculante y ejecutoria” (FJ 2).

Por último, el auto de la AP de Madrid, Sección 3ª, 337/2004, de 19 julio, confirmó el sobreseimiento decretado, por descartarse el elemento subjetivo del tipo “al desprenderse de lo actuado que el imputado no tuvo intención alguna de alterar el normal desenvolvimiento de las elecciones, creyendo suficiente la comunicación por él realizada con antelación a la presidente suplente de la mesa electoral, quien le dijo que ella acudiría a la mesa, sin necesidad de comunicárselo a la junta electoral de zona”.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 496/2008, de 22 de julio, fundamento de iure segundo, estableció en cuanto a los elementos típicos del delito electoral imputado, que:

“La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que ‘El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente’.

La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.

Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y; b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

El hecho sin el cual no adquiere validez o eficacia la prescripción es un elemento que excluye la imputación del comportamiento como antijurídico al autor, en la medida que no habría permitido la afirmación de concurrencia de la situación típica. Los hechos que dan lugar a la justificación son hechos extintivos de la responsabilidad penal.

Por lo que concierne al acto que da lugar a la situación típica, es decir el nombramiento del que derivan las obligaciones del cargo de miembro de la mesa electoral, su eficacia queda condicionada a la notificación en legal forma”.

En este caso concreto, el tribunal casacional confirmó la absolución del ciudadano que fue notificado personalmente de su designación como vocal segundo de una mesa de un colegio electoral de Barcelona para las elecciones al Parlamento Europeo de 13 de junio de 2004 y que no se presentó. Sin embargo, se confirma el fallo absolutorio y los hechos probados, al no constar que se le hiciera saber la posibilidad legal de presentar excusas para dicho cargo, como tampoco constaba que en la notificación que recibió se le apercibiera de las específicas consecuencias penales que podían derivarse para el mismo en caso de incumplimiento de dicho deber electoral.