Sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual: «Contrarréplica a una réplica. Otra vez: ‘Sólo sí es sí’»; por Enrique Gimbernat

El 25 de agosto de 2020 se publicó en el diario El Mundo un artículo de nuestro abogado asociado y catedrático de Derecho Penal Enrique Gimbernat.

En El Mundo de 25-4-2020 publiqué un artículo en el que, con el título: “Sólo sí es sí”, criticaba el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que, a propuesta del Ministerio de Igualdad, había aprobado el Consejo de Ministros el pasado 3 de marzo. Mi crítica la dirigía contra dos novedades que el Anteproyecto pretende introducir en el Código Penal (CP).

En primer lugar, la de suprimir la distinción del CP vigente entre agresión sexual (cuando el acto sexual se impone con “violencia o intimidación”), por una parte, y el abuso sexual por prevalimiento, por otra, caracterizándose éste por el “aprovechamiento de una situación de superioridad, bien sea esta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole” (STS 305/2013). Para el Anteproyecto es exactamente lo mismo y, por ello, se reprime con igual pena la agresión sexual que el abuso, ya que, según el anteproyectado nuevo art. 178.1, “[s]erá castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”, enumerando el párrafo 2 del mismo anteproyectado art. 178, y sin propósito exhaustivo, como ejemplos de agresión sexual, “en todo caso, los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima”.

La distinción actual entre la agresión sexual y el abuso responde a una diferencia material entre ambas y, por ello, y con razón, se trata desigualmente supuestos de hecho que son desiguales -mayor pena en la agresión que en el abuso-, ya que no es equiparable que el autor consiga tener acceso carnal con una mujer en un descampado, después de agredirle físicamente, o bajo la amenaza de que, si se niega, la estrangulará -un caso inequívoco de agresión sexual (violación) violenta, en el primer caso según el CP vigente, y de violación intimidatoria, en el segundo-, que el comportamiento que lleva a cabo el idolatrado y admirado profesor de 49 años, quien, prevaleciéndose y abusando de la autoridad docente que ejerce sobre sus abducidas alumnas de 18 o, en su caso, de 16 o 17 años, las accede carnalmente (supuestos indiscutibles de abuso sexual, según, respectivamente, los todavía vigentes art. 181.3 o 182 CP).

Mi segunda crítica contra la propuesta de regulación del Anteproyecto lo era contra su definición del “consentimiento”, ya que, según el párrafo 2 del art. 178, antes citado, no existiría consentimiento -y concurriría, por tanto, un delito de agresión sexual- si ese consentimiento no se había manifestado “por actos exteriores, concluyentes e inequívocos”, debiendo manifestar la persona objeto de tocamientos o penetraciones “su voluntad expresa de participar en el acto [sexual]” (“sólo sí es sí”, como ha manifestado reiteradamente la ministra de Igualdad al defender su Anteproyecto). En mi mencionado artículo de 25-4-2020, publicado en este periódico, objetaba que, si ese Anteproyecto de convertía en Ley, entonces respondería de una violación, con la pena de prisión de siete a 12 años (art. 178.1 en relación con el 179 y el 180.1.4.ª del Anteproyecto) el marido que, al despertarse su esposa en el lecho conyugal, la penetraba vaginalmente, adoptando la mujer una actitud meramente pasiva de “dejar hacer”. Como, además, desde el CP de 1995, y también según el Anteproyecto, las agresiones sexuales son delitos públicos, es decir: que basta la querella del Ministerio Fiscal para que puedan ser perseguidos, de nada serviría, para que el marido resultara absuelto, que la esposa jurara y requetejurara que en todo momento estuvo de acuerdo con mantener esa relación sexual con su esposo, ya que su consentimiento habría sido tácito, si bien no se exteriorizó -tal como exige el Anteproyecto para que no concurra una violación- por actos concluyentes ni exteriores ni, mucho menos aún, manifestando su “voluntad expresa” de participación.

A esta crítica que dirigí en este periódico contra el Anteproyecto han respondido mis queridos compañeros Eduardo Ramon (catedrático de Derecho penal de la Universidad de las Islas Baleares) y Patricia Faraldo (catedrática de Derecho penal de la Universidad de La Coruña y coautora del Anteproyecto) en un artículo, publicado en Estudios Penales y Criminológicos 2020, pp. 21-42, y que lleva el título: “‘Sólo sí es sí’, pero de verdad. Una réplica a Gimbernat”.

Como, además de equiparar los actos sexuales que se ejecuten con “abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima” con aquellos otros “que se realicen empleando violencia o intimidación”, el art. 178.2 del Anteproyecto también asimila a estos últimos “los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido”, para justificar la equivalencia que hace el Anteproyecto de lo que hasta ahora se tipifica como agresión sexual con lo que, según el CP vigente, es todavía un abuso sexual, Ramón/Faraldo, p. 10, argumentan con los ejemplos de “que la libertad sexual de la víctima se ve tan afectada cuando la penetran a punta de navaja como cuando lo hacen aprovechando que estaba borracha o drogada”.

Nada menos que desde hacía siglo y medio, desde el CP 1848 hasta el que rigió justo antes de la entrada en vigor del CP 1995, el legislador español había castigado siempre como violación, y con la misma pena, tanto las penetraciones llevadas a cabo “con violencia o intimidación”, como con persona “privada de sentido” como “con menor de doce años”. Esta equiparación sí que es absolutamente razonable, porque, desde un punto de vista valorativo, la acción de quien penetra a otra persona con violencia o intimidación no es menos grave de la quien lo hace con una persona dormida o drogada -es decir: que se encuentra en la situación de indefensión más absoluta que imaginarse cabe-. (La equiparación del ataque sexual con violencia o intimidación con el que se ejecuta sobre una niña o niño menor de doce años asimismo me parece plenamente plausible, pero justificar por qué ello también es así me apartaría de los problemas que estoy tratando en esta tribuna.)

Fue el legislador del -por tantos motivos- nefasto CP 1995 el que desplazó desde la violación al abuso sexual los actos sexuales realizados con personas privadas de sentido y menores de doce años, proporcionando como “explicación” de ello, en su Exposición de Motivos, que “alejarse de la tradición parece un acierto”. Pero esto no es una explicación sino una afirmación sin fundamentación alguna, porque, frente al abuso sexual (antes estupro) que se comete mediante engaño o abusando de una situación de superioridad, perteneciendo a su esencia que, aunque viciado, existe un consentimiento, la situación de privación de sentido es completamente distinta, ya que se caracteriza porque ese consentimiento no se puede prestar, ni siquiera viciado, por la persona que, por estar, por ejemplo, drogada, se halla inconsciente.

En mi artículo de 25-4-2020 yo no criticaba la equiparación que hace el Anteproyecto entre acto sexual ejercido “con violencia o intimidación” y con persona “privada de sentido”, porque esto -y en buena hora- no supone sino la vuelta de la “privación de sentido”, después de 25 años, desde el CP 1995, a la violación de la que nunca debiera de haber salido; de esta manera, e implícitamente, el Anteproyecto reconoce que “alejarse de la tradición fue un desacierto” del CP 1995. A mi artículo Ramon/Faraldo no pueden “replicar” con que el Anteproyecto equipara “violencia o intimidación” con “privación de sentido”, porque con esta equiparación que, hasta el CP 1995, ha sido la de toda la vida, estoy completamente de acuerdo, sino que, para responder a mi crítica, tendrían que haber explicado por qué, para ellos, es igual de grave y merece, por tanto, la misma pena, el profesor que, aprovechándose de su autoridad, penetra a la joven alumna con el consentimiento viciado de ésta y el mismo profesor que realiza el mismo acto sexual con su alumna, atándola en un descampado de pies y manos o consiguiendo su propósito “a punta de navaja”.

Como ulterior argumento de por qué es desacertada e injusta la equiparación que hace el Anteproyecto entre acto sexual “con violencia o intimidación”, o sin ella, en el mencionado artículo de este periódico hacía referencia a que la consideración de la “violencia o intimidación” como factor de agravación no supone una particularidad de los delitos sexuales, porque el legislador penal acude frecuente y precisamente a esa circunstancia de la “violencia o intimidación” para crear tipos agravados, tal como sucede, por ejemplo, en los delitos contra la propiedad o en los delitos contra los derechos laborales o en el allanamiento de morada o en la usurpación: en todos estos casos -y como en los delitos sexuales- el legislador ha creado tipos agravados que se distinguen de los tipos básicos en que aquéllos se ejecutan con violencia o intimidación (en los delitos contra la propiedad, por dar sólo un ejemplo, robo con violencia o intimidación frente a los menos graves delitos de hurto, estafa o apropiación indebida).

A este argumento en contra de la regulación del Anteproyecto contestan Ramon/Faraldo, pp. 26 ss., alegando que existen también otros delitos en el CP en los que el legislador no ha creado un tipo agravado por la presencia de violencia o intimidación e incluso otros en los que, junto a la “violencia o intimidación”, el CP menciona el “engaño”.

Contra esto hay que decir. En primer lugar, que el CP ha otorgado tal relevancia agravatoria a la violencia o intimidación que incluso ha creado un delito específico que castiga, genéricamente, el empleo de ellas, sin más, independientemente de si se acude a la violencia o intimidación para forzar a otra persona a realizar, o a dejar de realizar, un comportamiento, en sí, lícito: art. 172.1 CP (“De las coacciones”): “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiera a otro con violencia o intimidación hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado ”; en cambio, y por ser para el legislador penal evidentemente menos grave, no existe un precepto penal paralelo que castigue, genéricamente también, a quien, mediante engaño o abusando de una relación de superioridad motive a otro para hacer o dejar de hacer algo lícito.

De la existencia genérica del tipo de coacciones se sigue, en segundo lugar, que en esos delitos en los que no existen tipos agravados, cuando concurre violencia o intimidación, en cualquier caso queda abierta la posibilidad de agravar la pena del tipo correspondiente, haciéndoles concurrir, en concurso de delitos, con uno de coacciones.

Pero es que, en tercer y último lugar, y aunque admitiéramos con Ramon/Faraldo que en el CP existen dos clases de delitos: aquellos en los que la violencia e intimidación concurren como factor de agravación y aquellos en los que la presencia de esas dos circunstancias es penalmente irrelevante, perteneciendo los delitos sexuales a esta última categoría (“El delito de agresión sexual, por el contrario, sólo atenta contra un bien jurídico, resultando indiferente que se cometa, o no, utilizando violencia o intimidación”, Ramon/Faraldo, p. 25), ni siquiera se puede aceptar, con esa generalidad, que esta opinión de Ramon/Faraldo sea también la que ha asumido el Anteproyecto. Y es que, en el caso de los menores de 16 años, el Anteproyecto mantiene vigente el actual Capitulo II bis del Título VIII CP (“De los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años”), en el que -¡oh, sorpresa!-, si el Anteproyecto entrara en vigor, se castigaría -como actualmente- la penetración de un menor de 16 años, si en ella concurre ese -para Ramon/Faraldo “indiferente”- factor de la “violencia o intimidación”, con la pena de 12 a 15 años de prisión (art. 183.2 en relación con el último inciso del párrafo 3 del mismo precepto), mientras que la misma acción, “prevali[éndose] de una relación de superioridad o parentesco”, se reprimiría con la pena -considerablemente menos grave frente al acceso carnal ejecutado con “violencia o intimidación”- de 10 a 12 años de prisión [art. 183.3 en relación con el párrafo 4 d) del mismo precepto]. El Anteproyecto renuncia a explicar por qué, si se convirtiera en Ley, hasta el instante mismo anterior a que la víctima de un acto sexual cumpla 16 años la violencia o intimidación opera como factor que agrava sustancialmente la pena frente a aquel otro acto que se ejecuta con prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco, mientras que, en el mismo momento de alcanzar los 16 años, se consideran igual de graves los actos sexuales con violencia o intimidación que con prevalimiento, y no lo explica porque no es posible explicar lo inexplicable. Imperdonablemente desde un punto de vista de técnica legislativa, y prescindiendo de cualquier otra consideración, el Anteproyecto se ha elaborado pensando únicamente en un caso concreto: en el de La Manada, en el que tanto la Audiencia Provincial de Navarra (APN) como el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) condenaron, no por violación, sino por un abuso sexual con prevalimiento de una situación de superioridad; pero si en el momento de la comisión de los hechos del caso La Manada ya hubiera estado en vigor el Anteproyecto, habría dado lo mismo que se hubiera apreciado el factor prevalimiento -como así efectivamente se hizo- o el de violencia o intimidación, ya que, al equiparar el 170.2 de ese texto prelegislativo ambos factores, tanto en un supuesto como en el otro, estaríamos, sí o sí, ante una violación; pero como la mujer víctima de La Manada tenía 18 años -y ese es el caso que el Anteproyecto quiere solucionar-, ese Anteproyecto no reparó en que, para los menores de 16 años, sigue manteniendo, contradictoriamente, la distinción entre el acto sexual más grave ejecutado con violencia o intimidación y el menos grave de hacerlo con prevalimiento.

El concepto de consentimiento que figura en el Anteproyecto, estableciendo que si un acto sexual no se ha llevado a cabo con un consentimiento tal como el que se define en el art. 178.1, segundo inciso, estaremos ante una agresión sexual, sólo puede explicarse porque ha sido elaborado teniendo presente, otra vez y exclusivamente, el caso La Manada. En este caso la joven de 18 años fue introducida por cinco jóvenes corpulentos en un habitáculo de no más de 4 m² que no tenía más salida que la propia entrada, dentro del cual fue sometida a varias penetraciones “valiéndose [los acusados] de su superioridad física y numérica y de la imposibilidad de la denunciante de ejercer resistencia ante el temor de sufrir un daño mayor y la imposibilidad de huir del lugar”.

La sentencia mayoritaria de la APN condenó a cada uno de los cinco acusados por un delito de abuso sexual por prevalimiento de una situación de superioridad, emitiendo uno de los tres magistrados que componían la sala un voto particular por considerar que los cinco acusados no habían cometido delito sexual alguno. A partir de la publicación de la sentencia de La Manada se desencadenó un movimiento de protesta -apoyado por muchas y nutridas manifestaciones- liderado por movimientos feministas y por la mayoría de los partidos políticos, exigiéndose una modificación del CP, ya que se entendía que la condena por “sólo” abusos sexuales de la APN no encontraba su explicación en que los magistrados hubieran interpretado mal ese CP, sino en que dicho texto legal tenía una orientación “heteropatriarcal” que exigía su inmediata modificación, sirviendo como ulterior argumento de que la raíz del problema estaba en la deficiente regulación del CP el hecho de que, posteriormente, la STSJN de 30-11-2018 confirmó, en apelación, la condena por los delitos de abusos sexuales dictadas por la APN.

En estas dos sentencias de los tribunales navarros se encuentra el origen del Anteproyecto, con el cual, y para el futuro, se pretende que, si se volviera a repetir un caso semejante al de La Manada, con un nuevo texto legal los tribunales no tendrían más remedio que condenar a los autores por un delito de violación. Como se sigue de la definición del consentimiento del más arriba reproducido art. 178.1 del Anteproyecto, si no existe un consentimiento, porque la víctima no ha manifestado, por actos concluyentes e inequívocos, su “voluntad expresa” de participar en el acto sexual, estaremos ante una agresión sexual, por lo que, en el caso La Manada, y si el Anteproyecto hubiera estado ya vigente, no habría podido condenarse “sólo” por cinco delitos de abusos sexuales, ya que la víctima no manifestó su voluntad expresa de participar en las penetraciones. Pero como el consentimiento que exige el art. 178.1 del Anteproyecto, excluye, por definición, al consentimiento tácito, de ahí que la penetración vaginal que lleva a cabo el marido con el consentimiento tácito de la esposa -en el ejemplo al que me he referido anteriormente- constituiría también un delito de violación, que podría ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, aunque la mujer manifestara que, tácitamente, había estado de acuerdo con el acto sexual. A esto me contestan Ramon/Faraldo, p. 34, que “qué legítimos intereses habría ponderado el Ministerio Fiscal”, que estaría aquejado de “ceguera” por perseguir esa relación sexual matrimonial. La respuesta de cuáles son esos legítimos intereses la proporcionan los mismos Ramon/Faraldo, porque, como “en el delito de agresión sexual resulta indiferente que se cometa, o no, utilizando violencia o intimidación” (p. 25), según estos autores, y según el propio art. 178 del Anteproyecto, y a partir de la entrada en vigor de éste, tan violación, y tan jurídicamente equiparable por su gravedad, será el acceso carnal ejecutado con las “indiferentes” violencia o intimidación como con un consentimiento no expreso -sino sólo tácito- de la persona accedida. Ramon/Faraldo, a la vista del disparate que supondría castigar al esposo de mi ejemplo, alegan, además, que en ese caso, la esposa sí que consiente en participar en esa actividad sexual, ya que “la permite o tolera: llevándola con paciencia” (p. 35); pero a esta afirmación de Ramon/Faraldo hay que oponer que sólo “permitir” o “tolerar”, y si las palabras tienen un sentido, es precisamente lo que caracteriza al consentimiento tácito, incompatible con el “expreso” (“sólo sí es sí”) que exige el Anteproyecto para que no concurra una agresión sexual.

Por lo demás, la STS 344/2019, de 4 de julio, estimó los recursos de casación interpuestos por las acusaciones contra las sentencias de los tribunales navarros, reiterando el TS la unánime jurisprudencia anterior de que la existencia de intimidación deberá apreciarse en función de si de las circunstancias concurrentes en los Hechos Probados se deduce la amenaza explícita o implícita del autor o autores, ya que “[i]ntimidar no es otra cosa que causar o infundir miedo, miedo o pánico que, en casos como el analizado [La Manada], se infunde con la sola presencia de cinco individuos de fuerte complexión rodeando a una víctima en un habitáculo cerrado y sin posibilidad alguna de escapar”, y ya que la intimidación en la violación consiste en “el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad [de la víctima] de resistencia”. Esta STS 344/2019, que no establece una doctrina nueva, sino que aplica la de siempre para estimar que en el caso La Manada estábamos ante una violación, y no ante un abuso sexual ni, mucho menos aún, como manifestó un voto particular de la SAPN, ante una conducta impune desde el punto de vista del Derecho penal sexual, debería haber servido para que ese Anteproyecto no hubiera visto nunca la luz, porque, como se pone de manifiesto en esa STS 344/2019, aquí no estábamos ante una falsa regulación del Derecho vigente, sino ante la equivocada interpretación que de éste habían hecho los tribunales navarros.

Con posterioridad a mi artículo de 25-4-2020, se ha publicado (pp. 250-263), en el número correspondiente a 2020 de la revista de referencia de la ciencia penal internacional, de la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, fundada en 1881 por el gran von Liszt, un artículo de Elisa Hoven (catedrática de Derecho penal de la Universidad de Leipzig, Alemania) y Andrew Dyer (catedrático de Derecho penal de la Universidad de Sydney, Australia), con el título: “‘Only Yes means Yes’. Aktuelle Entwicklungen im australischen Sexualstrafrecht und Folgerungen für die deutsche Diskussion” (“’Sólo sí quiere decir sí’. Evoluciones actuales en el Derecho penal sexual australiano y consecuencias para la discusión alemana”). En este artículo se rechaza la propuesta de reforma de 2019 -condicionada también por un caso concreto, el caso Lazarus, que, como el de La Manada en España, había dividido a la opinión pública y publicada australiana (v. pp. 255 ss.)- de la Law Reform Comission del Estado federado australiano de Nueva Gales del Sur de introducir en sus leyes penales -tal como propone en España el Anteproyecto- una disposición que considere agresión sexual todo acto en el que la pareja sexual no haya manifestado expresamente su voluntad de participación (Only Yes means Yes). Hoven/Dyer no sólo critican técnicamente la introducción en los delitos sexuales del criterio del “sólo sí es sí”, sino que, además, lo califican de regresivo: “Mediante una regulación así se le impone a la parte sexual activa -por lo general, un hombre- recabar el consentimiento de la otra parte; si no hace eso, y su pareja no exterioriza su consentimiento, la conducta será punible. Este concepto descansa sobre un entendimiento desequilibrado de las esferas de responsabilidad: no todo partícipe es responsable de su propia comunicación, sino que es el hombre el que tiene la responsabilidad por la comunicación de la mujer. Ella, por sí misma, no tiene que exteriorizar una voluntad, es el hombre el que le debe preguntar por ella. Mientras que la regulación parece fortalecer aparentemente los derechos de las mujeres, en realidad dibuja una imagen de los sexos profundamente retrógrada. A la mujer se la reduce al anticuado papel de una compañera pasiva para quien la sexualidad es algo predominantemente indeseado (de facto, el silencio significa rechazo), y que, para exteriorizar su voluntad, necesita del requerimiento de un hombre. Un tipo penal que no exige de una mujer ninguna aportación comunicativa, trata a la mujer como una compañera sexual desigual y menor de edad. Esta infantilización de la mujer no es progresista, sino, en sumo grado, iliberal y conservadora” (Hoven/Dyer, pp. 262/263).

No sabría expresar mejor de lo que lo hacen Hoven/Dyer mi rechazo a la introducción del “sólo sí es sí” en el Derecho penal sexual, también desde un feminismo racional y razonable, que trata, no de imponer, sino de convencer y alejado de eslóganes repetidos mecánicamente.